O presente estudo tem como objetivo contribuir com o debate a respeito dos limites da atuação do fisco na busca da efetividade do procedimento fiscalizatório, observados os direitos fundamentais dos contribuintes, com enfoque na prática da quebra de sigilo bancário sem autorização judicial.
PRERROGATIVAS DA FISCALIZAÇÃO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES
A vida em sociedade democrática traz como ônus ao contribuinte a submissão à ação fiscal. Trata-se de uma consequência lógica advinda da formação e surgimento do Estado. Desta maneira, não há o que se discutir a respeito das prerrogativas do Estado em face dos direitos individuais, pois a fiscalização das obrigações tributárias é tão salutar para o Estado Democrático quanto os direitos e garantias individuais o são para o indivíduo.
Contudo, o modo de execução utilizado pelo Poder Público para se obter a efetividade da fiscalização deve ser ponderado.
Nesse liame, o § 1º do artigo 145 da Constituição Federal assim dispõe:
“Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” (grifo nosso)
Dessarte, o ponto nodal do ora discutido está na conciliação dos interesses da fiscalização com os direitos fundamentais dos contribuintes, consubstanciados no artigo 5º da Carta Magna.
Sem dúvida, pode-se afirmar que artigo mencionado no parágrafo anterior não autoriza o particular a se furtar da fiscalização, justamente por ser tal tarefa a materialização do exercício do poder de polícia. Por outro lado, a atuação fiscalizatória do Estado deverá ser pautada em lei e, principalmente, respeitar os direitos individuais dos contribuintes.
IM/POSSIBILIDADE DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO
Fato corriqueiro na vida dos que operam no comércio exterior, a fiscalização, amparada no Mandado de Procedimento Fiscal – MPF, exige a entrega de diversos documentos, imputando sanções àqueles que não atendem as intimações no prazo estipulado.
Em que pese a prerrogativa do fisco já mencionada, existem informações que, dado o seu caráter de sigilo, não podem ser fornecidas sem a devida autorização judicial, haja vista a proteção dada aos direitos fundamentais constitucionais e o devido processo legal.
Todavia, com a vigência da Lei Complementar 105/2001, mais precisamente com amparo no seu artigo 6º, o fisco passou a quebrar constantemente o sigilo bancário dos contribuintes sem autorização judicial, lavrando, conforme o caso, Autos de Infração com base nessas informações.
Em apertada síntese, vale destacar a diferença entre sigilo bancário e sigilo fiscal. Este diz respeito a obrigação imposta aos servidores públicos, que, por força da sua função, tenham acesso a situação econômica do contribuinte. Sinaliza-se, ainda, que no caso de divulgação desses dados de forma imotivada, isto é, fora das exceções previstas no artigo 198 do Código Tributário Nacional, o Estado será responsabilizado com base artigo 37, § 6º, CRFB. Já o sigilo bancário, objeto do estudo, está relacionado às Instituições Financeiras e os dados dos seus clientes.
O tema é complexo e, justamente por isso, é objeto de diversas interpretações por parte do judiciário. Traçando-se um panorama geral do posicionamento jurisprudencial acerca do assunto, tem-se que o Supremo Tribunal Federal já foi instado diversas vezes a definir a questão.
No último julgado proferido pela Suprema Corte a respeito do tema em análise – RE 389.808 (Relator Min. Marco Aurélio), publicado em 09/05/2011, houve o entendimento, em maioria apertada (votação de 5 a 4), no sentido da impossibilidade da quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, por tratar-se de exceção à regra.
Embora apenas as partes envolvidas no processo tenham sentido os efeitos dessa decisão, faz-se importante a reflexão sobre a impacto da mesma, por ter sido proferida pelo pleno do STF, na propositura de ações que defendam esse ponto de vista nas instâncias inferiores.
A nosso sentir, foi acertado o posicionamento do Supremo, uma vez que violada a intimidade do indivíduo e não encontradas razões para o lançamento tributário ou aplicação de sanções, restará irreversível o dano causado.
Ressalta-se, então, que deve ser passado sob o crivo do Poder Judiciário, de forma prévia, a pertinência do acesso às informações do contribuinte para a concretização da investigação realizada pelo fisco, sob pena do enfraquecimento das garantias constitucionalmente previstas.
A Suprema Corte, após reconhecer a repercussão do tema no RE 601.314/SP, terá a oportunidade de colocar um ponto final sobre o tema. Atualmente, o processo encontra-se concluso ao relator desde 03/10/2013, sem definição da data para seu julgamento.
Diante desse cenário, é possível encontrar inúmeros julgados com entendimentos distintos, muitas vezes dentro do mesmo Tribunal, como por exemplo o Agravo em Apelação Cível n.º 0003369-93.2012.4.03.6100/SP, o Agravo de Instrumento n.º 0004864-42.2012.4.03.0000/SP e a Apelação Nº 0000640-94.2008.4.03.6113/SP, proferidos pelo TRF da 3ª Região. Tal fato implica diretamente nas estratégias que podem ser adotadas pelos que militam nesse segmento e, portanto, afetam diretamente o interesse das empresas e empresários.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, em que pese a prerrogativa Estatal em fiscalizar os contribuintes visando o pleno exercício do poder de polícia, o sigilo de informações – direito fundamental – somente pode ser quebrado mediante juízo imparcial, isto é, perante o judiciário, analisando-se cada caso concreto.
Assim, havendo indícios de sonegação fiscal ou violação às normas tributárias e entendimento do fisco pela necessidade da investigação dos dados bancários do contribuinte, competirá à Fazenda lançar mão dos instrumentos judiciais à disposição para postular o acesso a tais informações. Caso contrário, ter-se-á o risco de anulação de todo o procedimento fiscalizatório pelo judiciário.